Markkinaoikeus 31.1.2011 nro 42/2011

A:n kaupunki on yhdessä B:n ja C:n kaupunkien kanssa kilpailuttanut 5.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista annetun lain (jäljempänä vammaispalvelulaki) ja sosiaalihuoltolain mukaisten inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaiden matkojen hoitamisen puitejärjestelynä sopimuskaudelle 1.1.2009 - 31.12.2010 ja mahdolliselle enintään kahden vuoden optiokaudelle. Kilpailutuksen yhteydessä 29.5.2008 kuljetuspalvelujen tarjoajille on ilmoitettu, että kuljetusten tilausvälityspalvelun tuottajana toimii X Oy.

A:n kaupungin sosiaali- ja terveystoimen vanhus- ja vammaispalvelujen johtaja on päätöksellään 1.9.2008 (86/2008) valinnut kuljetuspalvelujen tuottajat.

Y Oy on markkinaoikeudelle toimittamassaan hakemuksessa vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa A:n kaupungin kilpailuttamaan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) edellyttämin tavoin vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisiin inva-autolla suoritettaviin kuljetuksiin liittyvän tilausvälityspalvelun. Y Oy on lisäksi vaatinut, että kaupunki velvoitetaan korvaamaan yhtiön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1 244 eurolla viivästyskorkoineen.

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellä velvoittanut A:n kaupungin asettamansa 10 000 euron sakon uhalla kilpailuttamaan tilausvälityspalvelun julkisia hankintoja koskevien säännösten mukaisesti, mikäli A:n kaupunki aikoo hankkia julkisena hankintana hankkimiinsa kuljetuspalveluihin liittyvää tilausvälityspalvelua. Lisäksi markkinaoikeus on velvoittanut A:n kaupungin korvaamaan Y Oy:lle sen oikeudenkäyntikulut 1 244 eurolla viivästyskorkoineen. Vielä markkinaoikeus on hylännyt A:n kaupungin oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevan vaatimuksen.

Markkinaoikeus on lausunut päätöksensä perusteluina seuraavaa:

Kysymyksenasettelu

Kunta on velvollinen järjestämään vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisia kuljetuspalveluja. A:n kaupunki on kilpailuttanut hankintalain mukaisessa järjestyksessä inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaidensa matkojen hoitamisen. Nyt kysymys on A:n kaupungin velvollisuudesta kilpailuttaa näihin kuljetuspalveluihin liittyvä tilausvälityspalvelu ja lisäksi asian käsittelyyn markkinaoikeudessa liittyvistä hakijatahon asiavaltuutta koskevista seikoista.

Hakijatahon asiavaltuudesta

A:n kaupungin mukaan Y Oy ei ole alalla toimiva elinkeinonharjoittaja, eikä sillä siten ole asiassa asianosaisasemaa.

Hankintalain 78 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan hankintaa koskevan asian voi saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Säännöksen esitöiden (HE 50/2006 vp s. 120 - 121) mukaan asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Hakijana voisi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakija on normaalisti tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja tai sellainen alalla toimiva yrittäjä, joka ei ole hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on jättänyt hankinnan kokonaan kilpailuttamatta tai ei ole antanut tarjouspyyntöä.

Y Oy on esittänyt selvityksenä toimimisestaan kuljetusten tilausvälityspalveluja tuottavana elinkeinonharjoittajana yhtiön Etelä-Suomen lääninhallitukselle 11.10.2006 tekemän luvanvaraisesta henkilöliikenteestä tiellä annetun lain (343/1991) 16 §:n mukaisen ilmoituksen taksiliikenteen tilausvälitystoiminnan aloittamisesta. Asiassa on riidatonta, että yhtiö on myös harjoittanut kuljetusten jonkinlaajuista tilausvälityspalvelua. Kun vielä otetaan huomioon, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan elinkeinonharjoittajalla ei vielä hankintamenettelyn alkaessa tarvitse olla hankinnan kohteena olevan palvelun toteuttamisessa tarvittavia resursseja, markkinaoikeus katsoo, että Y Oy:tä on pidettävä sellaisena alan elinkeinonharjoittajana, jolla on ollut oikeus saattaa nyt käsillä oleva kilpailuttamisvelvollisuutta koskeva asia markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Y Oy on 12.10.2010 eli sen jälkeen, kun hakemus on tullut markkinaoikeudessa vireille, asetettu konkurssiin. Y Oy:n konkurssipesä on 18.11.2010 ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei konkurssipesä jatka oikeudenkäyntiä. Yhtiön hallitus on 2.12.2010 ilmoittanut markkinaoikeudelle jatkavansa oikeudenkäyntiä. Y Oy:n konkurssipesä on 16.12.2010 ilmoittanut käsityksenään markkinaoikeudelle, että yhtiön hallituksen jäsenenä toiminut henkilö ei enää toimi yhtiön hallituksen jäsenenä vaan jatkaa asian käsittelyä yksityishenkilönä.

Konkurssilain esitöissä (LaVM 6/2003 vp) on julkisoikeudellisten saatavien käsittelyn yhteydessä tuotu esiin, että hallintolainkäytössä oikeus käyttää velallisen puhevaltaa tämän omaisuuteen ja taloudellisten asioiden hoitoon liittyen siirtyy yleisten konkurssioikeudellisten periaatteiden mukaan konkurssihallintoa edustavalle pesänhoitajalle, ja että tällöin myös velallisella on rinnakkainen puhevalta. Sanotusta seuraa yleisten konkurssioikeudellisten periaatteiden perusteella, että muiden asioiden osalta puhevalta on velallisella. Näin ollen on selvää, että julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalain) mukaisessa oikeudenkäynnissä konkurssivelallisella on aina vähintäänkin rinnakkainen puhevalta. Y Oy:n hallituksen jäsenellä on konkurssivelallisen edustajana puhevalta edustaa Y Oy:tä markkinaoikeudessa.

Edellä mainituilla perusteilla asiassa ei ole ilmennyt perustetta jättää markkinaoikeudelle toimitettua hakemusta tutkimatta konkurssivelallisen hakemuksena.

Kilpailuttamisvelvollisuus

Hankintalain (348/2007) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin tässä laissa säädetään.

A:n kaupungin mukaan asiassa ei ole kysymys hankintalaissa tarkoitetusta hankinnasta, koska kaupunki ei voi rajoittaa kuljetuspalveluasiakkaansa oikeutta tilata kuljetuksensa X Oy:ltä, koska kaupunki ei ole tehnyt päätöstä tilausvälityspalvelun hankinnasta, koska kaupunki ei ole tehnyt sopimusta mainitun palvelun tuottajan kanssa ja koska kaupunki ei suorita vastiketta mainitusta palvelusta eikä anna tukea mainitun palvelun tuottajan asiakkaille tuottajan näiltä perimiin tilausvälitysmaksuihin.

A:n kaupunki on yhdessä B:n ja C:n kaupunkien kanssa kilpailuttanut vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisia inva-autolla suoritettavia kuljetuspalveluja 5.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä. Kilpailutuksen yhteydessä tarjoajien on edellytetty sitoutuvan siihen, että mainittuihin kuljetuspalveluihin liittyvän tilausvälityspalvelun toimittajana on kaupunkien tarjoajille ilmoittama X Oy.

Hankintalain 5 §:n 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Pykälän 4 kohdassa on puolestaan määritelty palveluhankintasopimus, jolla säännöksen mukaan tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Pykälän 6 kohdan mukaan palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Hankintalain esitöiden (HE 50/2006 vp s. 51) mukaan käyttöoikeussopimuksen vastikkeena voi olla esimerkiksi oikeus periä maksuja palveluja käyttäviltä asiakkailta.

Mainittua vastikkeellisuuden käsitettä on oikeuskäytännössä tulkittu laajasti. Merkitystä on annettu erityisesti sille, onko sopimuksella katsottava olevan tarjoajalle taloudellista arvoa. Taloudellista arvoa on katsottu olevan paitsi sopimuksilla, joista maksetaan rahallinen korvaus, myös sopimuksilla, jotka oikeuttavat tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudellisesti mitattavissa olevaan hyötyyn tai etuun.

Erityisesti Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-206/08, (Eurawasser, tuomio 10.9.2009, Kok., s. I-8377, 80 kohta) on katsottu, että se seikka, että palveluja koskevan sopimuksen yhteydessä sopimuskumppani ei saa korvausta suoraan hankintaviranomaiselta, mutta sillä on oikeus saada korvaus kolmansilta, riittää tämän sopimuksen luokittelemiseksi vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/17/EY 1 artiklan 3 kohdan b alakohdassa tarkoitetuksi palveluja koskevaksi käyttöoikeussopimukseksi, jos sopimuskumppani ottaa vastattavakseen toiminnasta hankintaviranomaiselle aiheutuvan riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin, vaikka tämä riski olisikin alusta alkaen huomattavan pieni palvelun organisointia koskevien julkisoikeudellisten yksityiskohtaisten sääntöjen vuoksi.

Julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 31.3.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/18/EY 1 artiklan 2 kohdan a alakohta ja 4 kohta sisältävät soveltamisalansa osalta julkisia hankintoja koskevan sopimuksen ja palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmät, jotka ovat asiallisesti samankaltaiset kuin direktiivin 2004/17/EY 1 artiklan 2 kohdan a alakohdan ja 3 kohdan b alakohdan määritelmät (edellä mainittu asia Eurawasser, tuomion 42 kohta).

Markkinaoikeus toteaa, että A:n kaupungin julkisena hankintana hankkimiin vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisiin inva-autolla suoritettaviin kuljetuksiin liittyy kiinteästi kuljetusasiakkaan tarve saada auto tilatuksi. Kaupunki on kuljetuspalveluja koskeneen hankintamenettelynsä yhteydessä ilmoittanut tarjoajille, että kuljetusten tilausvälittäjänä toimii sanottuun toimintaan suostumuksensa antanut X Oy ja että tarjoajien tulee sitoutua tämän välittäjän käyttämiseen. Kuljetuspalvelujen käyttäjillä ei siis ole ollut mahdollisuutta tilata kuljetuspalveluja muutoin kuin mainitun yhtiön kautta. Markkinaoikeus katsoo, että näissä olosuhteissa A:n kaupunki on asiaa hankintaoikeudellisesti tarkasteltuna sopinut X Oy:n kanssa tilausvälityspalvelun tuottamisesta yksinoikeudella ja tähän järjestelyyn liittyen tosiasiallisesti luovuttanut yhtiölle oikeuden periä maksut tästä palvelusta sitä käyttäviltä asiakkailta. Mainitussa oikeudessa on kysymys taloudellisesti mitattavissa olevasta hyödystä tai edusta ja sen myötä myös palveluntuottajan saamasta vastikkeesta. A:n kaupungille ei tässä järjestelyssä myöskään jää minkäänlaista taloudellista riskiä.

Näillä perusteilla kysymyksessä olevaa kuljetusten tilausvälityspalvelua koskevaa A:n kaupungin ja X Oy:n välistä järjestelyä on pidettävä hankintalain 5 §:ssä tarkoitettuna hankintasopimuksena.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tilausvälityspalvelun käyttämisen kertahinta asiakkaalle on noin yksi euro. Palvelun vuotuinen arvo B:n, A:n ja C:n alueella yhteensä on puolestaan noin 75 000 euroa.

Edellä mainitussa 5.5.2008 päivätyssä tarjouspyynnössä on todettu kuljetuspalvelujen määristä seuraavaa:

"Inva-autoa tarvitsevia asiakkaita on B:ssä noin 540, C:ssä ei ole tarkkaa tilastoa invataksien käyttäjistä ja A:ssa noin 700. Asiakasmäärä elää uusien asiakkaiden tulemisen ja luonnollisen poistuman kautta. Kaupungit eivät sitoudu tämän hetkisiin asiakas- ja matkamääriin. Ne voivat sopimuskaudella vaihdella. Suuria muutoksia ei ole odotettavissa, koska inva-asiakkaiden määrät ovat pitkään pysyneet suhteellisen samoina.

Vuonna 2007 invamatkoja tehtiin B:ssä noin 33 000 ja A:ssa noin 42 000 kappaletta. C:ssä ei ole tilastoitu invamatkoja erikseen."

Hankintalain 20 §:n ensimmäisen virkkeen mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin tämän lain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Säännöksen esitöissä (HE 50/2006 vp s. 70 - 71) on todettu, että hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin ja teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksikön tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa olisi luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulisi katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa.

A:n kaupunki on edellä markkinaoikeuden toteamin tavoin tehnyt hankintasopimuksen kuljetusten tilausvälityspalvelusta samassa yhteydessä, kun se on kilpailuttanut itse kuljetuspalvelut. Kuljetuspalveluiden hankinta on edellyttänyt myös tilausvälityspalvelun hankintaa. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että nyt käsillä olevassa tilanteessa kuljetuspalvelu ja tilausvälityspalvelu ovat muodostaneet yhden jakamattoman hankintakokonaisuuden.

Hankintalain 17 §:n 3 momentin mukaan, jos hankinta toteutetaan samanaikaisesti erillisinä osina, kaikkien vastaavien osien ennakoitu kokonaisarvo on otettava huomioon hankintasopimuksen ennakoitua arvoa laskettaessa. Jos osien yhteenlaskettu arvo ylittää 15 §:ssä tarkoitetun kansallisen kynnysarvon tai 16 §:ssä tarkoitetun EU-kynnysarvon, jokaisen osan hankinnassa on noudatettava kyseisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevia säännöksiä siten kuin 4 luvussa säädetään.

Ottaen huomioon, että kuljetuspalvelujen hankintakausi on ollut kaksi vuotta, että tilausvälityspalvelun tuottaja veloittaa asiakkaalta yhdestä matkatilauksesta noin yhden euron suuruisen välityspalkkion ja että A:n kaupungin osalta kuljetuspalveluiden arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 6,2 miljoonaa euroa sekä tilausvälityspalvelun vuotuinen arvo on arviolta yli 40 000 euroa, markkinaoikeus katsoo, että mainittujen palveluiden arvo on ylittänyt palveluhankinnoille hankintalain 16 §:ssä säädetyn EU-kynnysarvon. Myös tilausvälityspalvelu on siten kuulunut hankintalain soveltamisalaan, ja A:n kaupungin olisi tullut kilpailuttaa sen hankinta hankintalain säännöksiä noudattaen.

Hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluu tutkia hakemuksesta, onko hankinnassa menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeuden toimivallan edellytyksenä on siten se, että markkinaoikeudelle tehdyssä hakemuksessa esitetyt vaatimukset koskevat hankintalaissa tarkoitettua hankintaa. Näin ollen markkinaoikeus on toimivaltainen tutkimaan hakemuksen.

Johtopäätös ja seuraamus

Hankintalain 76 §:n 1 momentin 3 kohdan (348/2007) mukaan, jos hankinnassa on menetelty tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten, Euroopan yhteisön lainsäädännön taikka Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisesti, markkinaoikeus voi velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Markkinaoikeus voi määrätä tällaisen seuraamuksen myös 1.6.2010 voimaan tulleen hankintalain 94 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella.

Asiassa ei ole esitetty seikkoja, joiden perusteella A:n kaupunki olisi voinut hankintasäännösten mukaan suorittaa kysymyksessä olevan tilausvälityspalvelun hankinnan ilman tarjouskilpailua. Kun kaupungin menettely on siis ollut virheellistä, asiassa tulee harkittavaksi hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

A:n kaupungin virheellinen menettely, jota ei myöhemminkään ole esitetty korjatun, voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että kaupunki järjestää tilausvälityspalvelusta tarjouskilpailun, jossa otetaan huomioon julkisista hankinnoista annetun lain nyt voimassa olevat oikeusohjeet.

Oikeudenkäyntikulut

Asian käsittely markkinaoikeudessa on aiheutunut A:n kaupungin virheestä. Näin ollen ja hallintolainkäyttölain 74 § huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Vastaavasti kaupungin vaatimus oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta on hylättävä.

I A:n kaupungin valitus (dnro 788/3/11)

A:n kaupunki on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen ja toteaa, että markkinaoikeuden olisi tullut jättää Y Oy:n hakemus tutkimatta tai hylätä se. Lisäksi A:n kaupunki on vaatinut, että korkein hallinto-oikeus velvoittaa Z:n korvaamaan kaupungin oikeudenkäyntikulut sekä markkinaoikeudessa että korkeimmassa hallinto-oikeudessa. A:n kaupunki on vielä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kieltää markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon, kunnes asia on lainvoimaisesti ratkaistu.

A:n kaupunki on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Y Oy:n asiavaltuus

Y Oy:tä (jäljempänä myös yhtiö) ei ole pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna elinkeinonharjoittajana, jolla olisi asianosaisasema.

Yhtiöllä ei ole ollut oikeudellista intressiä matkojen välitystä koskevassa asiassa. Yhtiön oikeudellinen intressi ja elinkeinotoiminta ovat liittyneet kuljetusten hoitamiseen. Yhtiö on osallistunut kaupunkien vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten inva-autoa tarvitsevien asiakkaiden kuljetuspalvelujen hankintaa koskevaan tarjouskilpailuun. Kuljetuspalvelujen kilpailutuksessa yhtiö on sitoutunut siihen, että kuljetuspalveluja koskevassa kilpailutuksessa asiakkaat voivat tilata matkansa X Oy:ltä. Yhtiö ei ollut täyttänyt tarjouspyynnössä kuljetuspalvelujen tuottajalle asetettuja kelpoisuusehtoja ja on tullut siten suljetuksi tarjouskilpailusta.

Tilausvälityspalvelun arvo kaupunkien asiakkaille on laskennallisesti vuodessa korkeintaan 75 000 euroa. Käytännössä asiakkaat pääosin tilaavat paluukyydin samalla kertaa, kun he tilaavat menomatkan. Todellinen vuosikustannus on tällöin enimmillään noin 32 500 euroa. Osittain kaupunkien asiakkailla on myös niin sanotut vakiotaksioikeudet. Tällöin asiakas ei käytä X Oy:n välitystä, vaan tilaa matkansa suoraan invataksiyrittäjältä. Tämä pienentää edelleen asiakkaiden X Oy:lle maksamaa korvausta. Edellä mainituilla perusteilla ja hinnoilla ei ole mahdollista saada markkinoilta tai Y Oy:ltä kyseessä olevaa ympärivuorokautista tilausvälityspalvelua. Yhtiöllä ei siten ole ollut todellista oikeudellista intressiä asiassa.

Oikeudenkäyntiä jatkanut Z ei ole osakeyhtiölain 20 luvun 25 §:ssä tarkoitetussa asemassa eikä hän siis edusta velallista. Kun Y Oy:n konkurssipesä on ilmoittanut, että se ei jatka oikeudenkäyntiä ja on siten yleisten konkurssioikeudellisten periaatteiden mukaisesti sitovasti luopunut asian ajamisesta sekä myöntänyt, ettei Y Oy:llä ole todellista oikeudellista intressiä nyt käsiteltävässä asiassa, eikä velallisen toissijaista puhevaltaa käyttävä taho ole ilmoittanut jatkavansa oikeudenkäyntiä, markkinaoikeuden olisi tullut jättää hakemus tutkimatta puuttuvan asianosaisaseman vuoksi. Konkurssipesä on ilmoittanut markkinaoikeudelle, että kyseessä on yksityishenkilö, joka on aiemmin toiminut velallisen hallituksen jäsenenä. Yksityishenkilönä oikeudenkäyntiä jatkanut ei voi olla hankintalain 78 §:n (348/2007) tarkoittama asianosainen.

Alalla toimiva yritys

Y Oy:n markkinaoikeudessa antama selvitys taksiliikenteen tilausvälityspalvelun aloittamisesta ei ole riittävä, jotta sen voitaisiin katsoa olevan aikaisemmin voimassa olleen henkilöliikennelain 16 §:ssä tai taksiliikennelain 15 §:ssä tarkoitettu tilausvälityskeskus ja siten hankintalain mukainen alalla toimiva yritys.

Y Oy ei ole osoittanut, että se toimii tai olisi missään vaiheessa toiminut taksiliikenteen tilausvälityskeskuspalvelun tuottajana. Yhtiön pienimuotoinen matkojen välitystoiminta on rajoittunut korkeintaan yhtiön omilla M2-luokan ajoneuvoilla (linja-autot) suoritettavaan liikennöintiin. Yhtiö on markkinaoikeudessa ilmoittanut, että sen tilauskeskus palvelee pääosin vain sen omia joukkoliikenneajoneuvoja. Yhtiö ei ole esittänyt, miten sen olisi mahdollista hoitaa vuositasolla noin 1 300 inva-autoa tarvitsevan asiakkaan 75 000 invamatkan välittäminen B:n, A:n ja C:n alueella. Lisäksi yhtiön oman kaluston käytettävyyttä kyseessä olevien matkojen suorittamiseen estävät yhtiön joukkoliikenneluvan ehdot.

Yhtiön lääninhallitukselle tekemä ilmoitus vammaiskuljetuskeskuksen toiminnasta ja kuljetusten ennakkotilauksista huolehtimisista ei ole totuudenmukainen. Yhtiöllä ei ole lääninhallitukselle toimitetussa ilmoituksessa väitettyjä voimassaolevia sopimuksia vammaispalvelukuljetuksista D:n kaupungin kanssa. D:n kaupunki on kyseiset sopimukset irtisanonut jo ennen tilaajakuntien invataksimatkojen kuljetusta koskevaa tarjouskilpailua. Lisäksi D:n kaupungin järjestämissä kuljetuksia koskevissa tarjouskilpailuissa yhtiö on useita kertoja suljettu tarjouskilpailujen ulkopuolelle hankintalain mukaisin poissulkemisperustein.

Markkinaoikeus ei ole hankkinut A:n kaupungin pyynnöstä Uudenmaan elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukselta lausuntoa siitä, täyttääkö yhtiön väittämä toiminta edellytykset taksiliikenteen tilauskeskuspalvelujen tuottamiseen.

Yhtiö ei ole osoittanut, että sillä olisi ollut missään vaiheessa lääninhallitukselle antamassaan ilmoituksessa mainittuja yhteistyösopimuksia taksiluvan haltijoiden kanssa.

Yhtiön ilmoitus lääninhallitukselle tilausvälityspalvelujen aloittamisesta ei ole täyttänyt laissa asetettuja vaatimuksia edes toiminnan ympärivuorokautisuuden osalta, sillä ilmoituksen mukaan tilausten vastaanottamisesta vastaa Y Oy:n entinen toimitusjohtaja yksin.

Yhtiö ei ole missään vaiheessa ollut hankintalaissa tarkoitettu alalla toimiva palveluntuottaja, jolla olisi asianosaisasema nyt käsiteltävänä olevassa asiassa.

Mahdollisuus saada oma tarjous hyväksytyksi oikein toteutetussa menettelyssä

Hankintayksikkö olisi sulkenut yhtiön tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle muun muassa sillä perusteella, että yhtiöllä ei ole riittävää kokemusta matkojen välitystoiminnasta taksiluvalla toimiville yrityksille. Pelkkä lääninhallitukselle tehty ilmoitus välitystoiminnan aloittamisesta ei olisi riittänyt.

Yhtiön tarjous ei olisi tullut hyväksytyksi yhtiön lukuisten maksuhäiriöiden takia. Lisäksi hankintayksikkö olisi voinut sulkea yhtiön tarjouksen tarjouskilpailun ulkopuolelle, koska yritys on hankintalain 54 §:n 1 momentin 4 kohdan tarkoittamalla tavalla syyllistynyt ammattitoiminnassaan vakaviin virheisiin.

Yhtiöllä ei olisi ollut mahdollisuutta saada tarjoustaan hyväksytyksi, mikäli A:n kaupunki olisi kilpailuttanut tilaustenvälitystoiminnan.

Jakamaton hankintakokonaisuus

Markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään katsonut, että nyt käsillä olevassa tilanteessa kuljetuspalvelu ja tilausvälityspalvelu ovat muodostaneet yhden jakamattoman hankintakokonaisuuden.

Markkinaoikeus on jo 30.10.2009, valituksenalaisen asian ollessa samanaikaisesti vireillä, antanut lainvoimaiseksi tulleen ratkaisunsa kuljetuspalveluasiassa. A sekä muut hankinnan toteuttaneet kaupungit olivat yhdessä kilpailuttaneet kaupunkien vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaiden matkojen hoitamisen 5.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja tehneet samansisältöiset erilliset hankintapäätöksensä syyskuussa 2008. Vaikka kyseisessä hankinnassa ei kilpailutettu matkojen välityspalveluja vaan varsinainen matkojen hoitaminen, on tarjouspyynnössä vaadittu tarjoajan sitoutuvan kaupunkien osoittamaan välitysjärjestelmään. Kuljetusten tilausvälityspalvelu on siten ollut osa kuljetuspalvelujen hankintapäätöstä ja asiat olisi kokonaisuudessaan tullut käsitellä ja ratkaista yhdessä.

Kun markkinaoikeus on hyväksynyt kaupunkien hankintapäätökset kuljetuspalvelujen osalta, se on välillisesti samalla hyväksynyt kuljetusten taustalla olevan tilausvälitysjärjestelmän. Koska hankinta on jo kertaalleen markkinaoikeudessa lainvoimaisilla päätöksillä hyväksytty, markkinaoikeudella ei ole ollut toimivaltaa nyt valituksenalaisessa asiassa päätyä toiseen lopputulokseen.

Tilausvälityspalvelu ei ole kilpailutettava hankinta

Järjestelyssä, jossa X Oy toimii inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaiden matkojen välittäjänä, ei ole kyse hankintalain tarkoittamasta julkisesta hankinnasta. Yksittäisten asiakkaiden subjektiivista oikeutta tilata kuljetuspalvelunsa X Oy:n kautta ei voida rajoittaa hankintayksikön hallintopäätöksin tai tuomioistuimen hankintalain tulkintaa koskevilla päätöksillä. Kuljetuspalveluita tarvitsevilla asiakkailla tulee olla oikeus hankkia kyseessä oleva matkojen tilausta koskeva palvelunsa itsenäisesti omalla kustannuksellaan palveluntuottajalta, jolta se on parhaiten markkinoilta saavutettavissa.

Hankinnan määritelmälle on ominaista vastikkeellisuus. Hankintalakia ei ole sovellettava silloin, kun yrittäjä tarjoaa palvelujaan kunnan asukkaille ja yrittäjä saa vastikkeen mainitusta palvelustaan palvelua tilaavilta asiakkailtaan kokonaisuudessaan. Se, että oikeuskäytäntö on mahdollisesti muuttunut, ei saisi vaikuttaa asian ratkaisemiseen, vaan tilannetta tulisi tarkastella senhetkisen oikeuskäytännön mukaisesti.

Kaupungit eivät tue asiakkaan maksamaa välityspalvelumaksua, vaan asiakas yksin vastaa sen maksamisesta. Hankintayksiköllä ei ole lakisääteistä velvollisuutta korvata asiakkaiden matkojen välityspalvelun arvoa. Toimeksiantajana yksittäistä matkaa koskevassa välityspalvelussa on ainoastaan asiakas oman kuljetustarpeensa mukaisesti.

Kaupungit eivät ole tehneet hankinta- tai muuta päätöstä kuljetuspalveluiden välittämisestä. Kysymys ei ole hankintalain tarkoittamasta palvelu- tai käyttöoikeussopimuksesta. Kaupungeilla ei ole voimassa olevaa sopimusta X Oy:n kanssa mainituista välityspalveluista, eivätkä kaupungit ole myöntäneet X Oy:lle oikeutta vastikkeen keräämiseen.

X Oy on tarjonnut välityspalvelun kaupunkien invataksimatkojen suorittamista koskevan tarjouskilpailutuksen kautta valituille invataksiyrityksille. Kyseiset invataksiyritykset ovat tähän järjestelyyn suostuneet ennen kuljetuskilpailutusta tehdyssä markkinakartoituksessa ja myös tätä kilpailutusta koskevassa tarjouksessaan. Lisäksi kuljetuspalveluita käyttävien asiakkaiden tarpeita on kuultu kilpailutusta valmisteltaessa laajalti.

Ennen kuljetusta koskevaa kilpailutusta X Oy on tarjonnut kaupunkien alueella välityspalveluja ja perinyt kuntien asukkailta mainitut korvaukset asiakkaan puhelinlaskuun liitettynä. Ei siten voida katsoa, että kaupungit olisivat luovuttaneet X Oy:lle oikeuden luovuttaa palvelujaan.

Kaupungit eivät ole myöntäneet yksinoikeutta kuljetuspalvelujen välitykseen. Kaupunkien asiakkaita ei ole nimenomaisesti kielletty käyttämästä myös muita välityspalveluita. Lisäksi osalla kaupunkien vammaispalvelujen asiakkaista on niin sanottu vakiotaksioikeus, jolloin asiakas voi tilata kuljetuksensa myös suoraan invataksiyritykseltä käyttämättä X Oy:n palvelua tai ottamalla taksin suoraan tolpalta. Kaupungeilla ei ole lakiin perustuvaa velvoitetta järjestää kyseisiin kuljetuksiin liittyvää välityspalvelua tai maksaa siitä asiakkaille aiheutuvia kustannuksia. Ei siten voida katsoa, että nyt kyseessä olevassa tilanteessa hankintayksiköt olisivat luovuttaneet niille laissa säädetyn järjestämisvelvollisuuden piiriin kuuluvan palveluntuottamisen, siitä kaupungeille aiheutuvat riskit ja näistä palveluista perittävien kustannusten laskutusoikeuden palveluntuottajalle.

Invatakseja tarvitsevat asiakkaat maksavat X Oy:lle vuosittain arviolta noin 32 500 euroa käyttämistään välityspalveluista. X Oy:ssä pääasiallisesti invatakseja välittäviä työntekijöitä on kolme. Edellä mainittujen työntekijöiden palkkakustannukset sivukuluineen ja muut välityksestä X Oy:lle aiheutuvat kulut ylittävät moninkertaisesti sen, mitä asiakkaat X Oy:lle palvelusta maksavat. Kaupungit eivät maksa X Oy:lle mitään korvauksia. Ei voida katsoa, että X Oy saisi kyseisestä toiminnastaan taloudellisesti mitattavissa olevaa hyötyä.

Välitysjärjestelmän kilpailuttaminen on käytännössä lähes mahdotonta. Taksiliikennelain mukaan kullakin taksiautolla on asemapaikka, jonka mukaan kyseinen auto kuuluu tietyn välitysjärjestelmän piiriin. Kullakin alueella on vuorostaan tosiasiassa ainoastaan yksi välitysjärjestelmä ja välityspalvelun tuottaja. Ei ole siis käytännössä realistista, että yksi taksiautoilija kuuluisi useaan eri järjestelmään, koska tällöin autoon tulisi asentaa useita välitysjärjestelmälaitteita. Näin ollen kaupungit ovat tosiasiassa tilanteessa, jossa niiden on ollut käytettävä alueella olevaa välitysjärjestelmää osana tarjouskilpailua.

Kuljetuspalveluasiakkaiden oikeuksien huomioon ottaminen

Mikään muu tilausvälityspalvelua tuottava yritys ei toimi alueella yhtä kattavasti kuin X Oy. Olennaista asiakkaiden kannalta on, että järjestelmässä on riittävästi inva-autoja palvelun asianmukaisen, yksilöllisen, turvallisen ja viivytyksettömän toteutumisen varmistamiseksi.

Markkinaoikeuden päätös voi johtaa tilanteeseen, jossa vaikeavammaiset henkilöt ja muut inva-auton käyttäjät joutuvat huonompaan asemaan muihin kuljetuspalveluiden käyttäjiin ja muihin kuntalaisiin nähden. On tärkeää, että asiakkaat saavat tilattua kuljetuspalvelun nopeasti ja luotettavasti yhdestä palvelunumerosta. Kaupunkien vammaispalveluiden näkökulmasta ja saadun asiakaspalautteen perusteella kuljetuspalvelujärjestelmä ja taksien tilausvälitys toimii tällä hetkellä käytännössä hyvin. Hankintalain tiukka tulkinta ei johda vammaispalvelujen tai muiden sosiaalipalvelujen kohdalla läheskään aina tarkoituksenmukaiseen ja asiakkaan edun mukaiseen lopputulokseen.

Z ei ole käyttänyt hänelle varattua tilaisuutta selityksen antamiseen.

X Oy on valitukseen antamassaan selityksessä vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen. Lisäksi X Oy on vaatinut, että Z velvoitetaan korvaamaan X Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

X Oy on yhtynyt A:n kaupungin valitukseen ja lisäksi perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Lähtökohtaisesti kukin taksiluvan haltija vastaanottaa tilauksia vain yhdeltä tilausvälityskeskukselta, pääasiassa oman asemapaikkansa tilausvälityskeskukselta. Voittaneet taksiautoilijat ovat jo nyt pääsääntöisesti X Oy:n tilausvälitysjärjestelmän piirissä. Jos kuljetuspalveluiden tilausvälityspalvelut kilpailutettaisiin ja niitä tarjoaisi muu kuin ajovuorojärjestelmän mukaisista ajoista huolehtiva toimija, ei asiakkaille voitaisi taata palvelujen saatavuutta samalla varmuudella kuin nyt.

Y Oy:n hallituksen jäsenenä toimineella yksittäisellä henkilöllä ei voida katsoa olevan todellista oikeudellista intressiä asiassa eikä näin ollen hänellä ole ollut markkinaoikeusprosessissa asiavaltuutta.

Se, että kaupunki on ilmoittanut tarjouspyynnössä X Oy:n tarjoavan kuljetuspalvelujen asiakkaille tilausvälityspalveluita, ei ole hankintalaissa tarkoitettu hankinta. Kaupungin tarjouspyynnön ilmoitusta siitä, että kuljetuspalvelujen tilausvälittäjänä toimii X Oy, ei ole katsottava hankintasopimukseksi, koska sen pääasiallisena tarkoituksena on muun toiminnan kuin hankinnan toteuttaminen.

Kaupunki ei ole ostanut tai hankkinut tilausvälityspalveluita X Oy:ltä eikä kaupunki ole tehnyt mitään päätöstä tai sopimusta tilausvälityspalvelun hankinnasta. Tilausvälityspalvelujen osalta ostosopimus on kuljetuspalvelun asiakkaan ja X Oy:n välinen.

Asiakas maksaa itse kuljetuspalveluihin liittyvän tilausvälityspalvelun X Oy:lle, joten kaupunki ei maksa mitään vastiketta X Oy:n tarjoamista tilausvälityspalveluista eikä se myöskään tue asiakkaan mahdollisesti maksamaa palvelumaksua.

Kaupungilla ei ole lakiin perustuvaa velvollisuutta järjestää kuljetuspalvelujen tilausvälityspalveluita. Kaupunki ei näin ollen ole siirtänyt mitään velvollisuutta tai palvelun tarjoamiseen liittyvää riskiä X Oy:lle.

Kysymys ei ole jakamattomasta kokonaisuudesta, sillä kaupunki ei hanki tilausvälityspalveluita X Oy:ltä.

A:n kaupunki ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

II X Oy:n valitus (dnro 793/3/11)

X Oy on valituksessaan vaatinut, että korkein hallinto-oikeus kumoaa markkinaoikeuden valituksenalaisen päätöksen ja velvoittaa Z:n korvaamaan X Oy:n oikeudenkäyntikulut korkeimmassa hallinto-oikeudessa viivästyskorkoineen. Lisäksi X Oy on vaatinut, että markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpano kielletään, kunnes asia on lainvoimaisesti ratkaistu.

X Oy on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti:

Y Oy:n asiavaltuus

Sen jälkeen kun Y Oy on asetettu konkurssiin, markkinaoikeudessa prosessia on jatkanut Y Oy:n hallituksen jäsenenä toiminut henkilö. Markkinaoikeus on katsonut, että kyseisellä hallituksen jäsenenä toimineella henkilöllä on ollut asiavaltuus. Markkinaoikeuden arvio hallituksen jäsenen asiavaltuudesta on kuitenkin virheellinen. Asianosainen on sellainen yrittäjä, jolla olisi todellinen mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi, jos hankinnan kilpailuttamista ei olisi laiminlyöty. Tämä edellytys ei konkurssivelallisen edustajan osalta täyty. Y Oy:n hallituksen jäsenenä toimineella yksittäisellä henkilöllä ei voida katsoa olevan todellista oikeudellista intressiä asiassa eikä hänellä näin ollen ole asiavaltuutta.

Kuljetuspalvelujen tilausvälityspalvelut

Kaupungin kustantama kuljetuspalvelu tulee tilata taksiautojen tilausvälityskeskuksen kautta. Tilausvälityskeskus välittää asiakkaan tilauksen vapaana olevalle kaupungin kuljetuspalveluja koskevan tarjouskilpailun voittaneille taksiautoilijoille.

Jokainen taksiluvan haltija kuuluu taksiliikennelain (217/2007) mukaan tiettyyn asemapaikkaan, joka tarkoittaa paikkaa tai kuntaa, josta liikennettä harjoitetaan tai aiotaan harjoittaa ja jonne liikenteessä käytetty auto viedään ajon tai toimeksiannon päätyttyä. Tilausvälityskeskus välittää taksitilauksia käytännössä jonkin tietyn tai tiettyjen asemapaikkojen alueilla. Kukin taksiluvan haltija voisi periaatteessa ottaa vastaan tilauksia usealta tilausvälityskeskukselta, mutta silloin kyseisen taksiluvan haltijan tulisi pitää autossaan useiden tilausvälityskeskusten ja ajovälitysjärjestelmän vastaanottolaitteita.

Suomessa on käytössä lähes kymmenen eri ajovälitysjärjestelmää, jotka toimivat eri asemapaikoilla. Jokaiseen järjestelmään kuuluu oma käyttöliittymä ja vastaanottolaite. X Oy:n tiedossa ei ole sellaisia vastaanottolaitteita, jotka voisivat ottaa vastaan tilauksia useasta eri järjestelmästä, koska kullakin järjestelmällä on omat räätälöidyt käyttöjärjestelmät ja tilaukset välittyvät turvallisuussyistä suojatuissa liittymissä. Käytännössä tämä on johtanut siihen, että lähtökohtaisesti kukin taksiluvan haltija vastaanottaa tilauksia vain yhdeltä tilausvälityskeskukselta, pääasiassa oman asemapaikkansa tilausvälityskeskukselta.

Esillä olevassa asiassa tarjouskilpailun voittaneet taksiautoilijat ovat jo lähtökohtaisesti valmiiksi X Oy:n tilausvälitysjärjestelmän piirissä, koska kyseessä on alueet, joilla X Oy toimii. Kuljetuspalveluita tarjoavat taksiautoilijat ajavat myös niin sanottuja normaaleita taksiajoja, joihin he saavat tilaukset X Oy:n kautta. Lisäksi kuljetuspalveluita tarjoavat taksiautoilijat kuuluvat edellä mainittuun ajovuorojärjestelmään samoin kuin kaikki muutkin taksiautoilijat. X Oy huolehtii toimialueillaan siitä, että tilauksia välitetään ajovuorojärjestelmän mukaisesti.

Jos markkinaoikeuden päätöstä ei kumota, kaupungin tulee kilpailuttaa kuljetuspalvelujen tilausvälityspalvelut itsenäisenä kokonaisuutena. Käytännössä kyseisiä palveluita ei voida kilpailuttaa kuljetuspalveluista erikseen, koska taksiautoilijat edellä selvitetyn mukaisesti kuuluvat jo valmiiksi tietyn välitysjärjestelmän piiriin asemapaikkansa mukaan, kun he ajavat normaaleja taksiajoja. Jos kuljetuspalvelujen tilausvälityspalvelut tarjoaisi joku kolmas taho, kyseinen taho ei olisi tilauksia välittäessään tietoinen, mikä kuljetuspalveluita tarjoava taksiautoilija on kulloinkin vapaana eikä ajamassa normaalia taksiajoa. Lisäksi jos tilausvälityspalvelut kilpailutettaisiin säännöllisesti, saattaisi tilanne olla se, että taksiautoilijoiden tulisi hankkia eri tilausvälityskeskusten tilausten vastaanottolaitteet kulloisenkin tilanteen mukaan, ja tämä olisi käytännössä taloudellisesti kestämätöntä, koska kyse on monimutkaisista ja kalliista järjestelmistä.

Kuljetuspalvelujen asiakkaiden kannalta se, että kuljetuspalvelujen tilausvälityspalvelut kilpailutettaisiin ja niitä tarjoaisi joku muu kuin ajovuorojärjestelmän mukaisista ajoista huolehtiva toimija, johtaisi siihen, ettei asiakkaille voitaisi taata palvelujen saatavuutta läheskään samalla varmuudella kuin nykyään. Asiakkaiden kannalta nykyinen järjestelmä takaa heille kuljetuspalvelujen turvallisuuden, saatavuuden sekä korkean laadun.

X Oy:lle nyt käsiteltävien kuljetuspalvelujen tilausten välittäminen taksiautoilijoille ei ole kannattavaa toimintaa. X Oy haluaa kuitenkin varmistaa tilausvälitysjärjestelmänsä piiriin kuuluvien taksiautoilijoiden liiketoiminnan kannattavuuden.

Hankintasopimus

Markkinaoikeus on katsonut kysymyksessä olevan hankintasopimus, ja se on rinnastanut tilausvälityspalvelujen tarjoamisen kuljetuspalvelujen asiakkaille käyttöoikeussopimukseen sillä perusteella, että X Oy perii maksun tilausvälityspalveluista kuljetuspalvelujen asiakkailta.

Tarjouspyynnössä oleva maininta siitä, että kuljetuspalveluihin liittyvän välityspalvelun tarjoaa X Oy, ei muodosta hankintalain mukaista hankintasopimusta kaupungin ja X Oy:n välille. Kaupungin pääasiallinen tarkoitus on ollut muun toiminnan kuin hankinnan toteuttaminen. Tarjouspyynnön maininta on ollut ainoastaan informatiivinen.

Hankintalaki koskee vain hankintasopimusten tekemistä. Yksipuoliset järjestelyt, joissa vain toinen osapuoli sitoutuu johonkin suoritukseen, eivät ole hankintasopimuksia.

Esillä olevassa asiassa kaupunki ei osta tai muutoinkaan hanki kuljetuspalvelujen tilausvälityspalveluita eikä hankintayksikön ja X Oy:n välillä ole sopimusta. Kyseessä ei ole hankintasopimus eikä myöskään käyttöoikeussopimus.

Vastikkeellisuus

Kaupunki ei ole ostanut X Oy:ltä mitään palvelua eikä kyse ole vastikkeellisesta tehtävien siirrosta.

Kaupunki ei ole hankkinut tilausvälityspalveluita eikä kaupunki maksa tilausvälityspalveluista minkäänlaista korvausta X Oy:lle eikä X Oy ole oikeutettu mihinkään kaupungin myöntämään taloudelliseen hyötyyn. Kuljetuspalvelun asiakas maksaa itse korvauksen X Oy:lle tilausvälityspalvelusta soittaessaan X Oy:lle ja tilatessaan sieltä kuljetuspalvelun.

Jos katsotaan, että kaupunki on hankkinut X Oy:ltä kuljetuspalvelujen tilausvälityspalveluita, ei kyseessä ole kuitenkaan vastikkeellinen osto. Tässä tapauksessa ei ole kyse myöskään julkisesta tuesta, jonka kaupunki ohjaisi X Oy:lle. Kuljetuspalvelun asiakas maksaa itse välityspalvelumaksun X Oy:lle eikä asiakas saa kyseiseen palvelumaksuun mitään julkista tukea.

Kaupungin ja X Oy:n välillä ei ole sovittu suoritettavaksi taloudellista vastiketta tilausvälityspalvelujen tarjoamiseen liittyvistä tehtävistä. Kaupunki ei ole myöskään antanut X Oy:n hoidettavaksi kaupungin tehtävää, josta olisi tullut X Oy:lle sellainen oikeus palvelujen hyödyntämiseen, jonka perusteella järjestelyn vastikkeellisuutta olisi aihetta arvioida toisin. Kaupunki ei ole tehnyt päätöstä tai sopimusta tilausvälityspalvelun hankinnasta. Kaupungin ja X Oy:n välinen järjestely ei täytä hankintalaissa tarkoitetun sopimuksen tunnusmerkkejä. Kaupungin ja X Oy:n välillä ei ole sopimusta.

Kaupungin lakisääteinen järjestämisvastuu

Markkinaoikeus rinnastaa päätöksessään tilausvälityspalveluita koskevan järjestelyn virheellisesti aikaisemmassa oikeuskäytännössä käsiteltyihin tapauksiin. Kaikissa markkinaoikeuden päätöksessä viitatuissa tapauksissa kyse on ollut hankintayksikölle kuuluvasta lakisääteisestä tehtävästä, jonka hankintayksikkö siirtää erilliselle palvelun suorittajalle, jolloin kyseessä voi olla käyttöoikeussopimus, jos palvelun suorittajalle tulee siirron kautta jotain taloudellista hyötyä. Nyt käsiteltävässä tapauksessa ei kuitenkaan ole kyse kaupungin lakisääteisestä velvollisuudesta, johon liittyvän palvelun kaupunki hankkisi X Oy:ltä. Kaupunki on velvollinen tarjoamaan kuljetuspalveluita, mutta ei niiden välityspalveluita. Myös markkinaoikeuden viittaus riskin siirtoon ja siihen liittyen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuun asiassa C-206/08 on virheellinen, koska kyseisessä ratkaisussa hankintayksikkö siirsi palvelujen tarjoamiseen liittyvän taloudellisen riskin palvelun suorittajalle. Nyt käsiteltävässä tapauksessa ei hankintayksiköllä ole ollut mitään omaa riskiä tilausvälityspalvelujen suorittamisen osalta alun perinkään, joten kyse ei ole ollut riskin siirtämisestä.

Hankinnan jakaminen

Markkinaoikeus on katsonut päätöksessä, että tilausvälityspalvelut olisivat kiinteä osa kuljetuspalvelujen hankintaa ja tästä syystä tilausvälityspalvelut muodostaisivat yhden jakamattoman hankintakokonaisuuden kuljetuspalvelujen kanssa. Markkinaoikeuden näkemys on tältäkin osin virheellinen, koska se perustuu edelleen sille virheelliselle olettamalle, että kaupunki hankkii tilausvälityspalvelut X Oy:ltä.

A:n kaupunki ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta selityksen antamiseen.

Z ei ole käyttänyt hänelle varattua tilaisuutta selityksen antamiseen.

1. Korkein hallinto-oikeus on tutkinut asian. Valitukset hylätään. Markkinaoikeuden päätöksen lopputulosta ei muuteta.

2. Korkein hallinto-oikeus hylkää A:n kaupungin ja X Oy:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Lausuminen markkinaoikeuden päätöksen täytäntöönpanon kieltämistä koskevista vaatimuksista raukeaa.

Perustelut

1. Pääasia

1.1 Z:n asiavaltuus

Osakeyhtiölain 20 luvun 25 §:n 1 momentin mukaan konkurssin aikana yhtiötä edustavat konkurssivelallisena hallitus ja toimitusjohtaja taikka ennen konkurssin alkamista valitut selvitysmiehet. Konkurssin aikana voidaan valita uusia hallituksen jäseniä tai uusia selvitysmiehiä.

Kaupparekisteritietojen mukaan Z on toiminut Y Oy:n konkurssiin asettamishetkellä ja asian markkinaoikeuskäsittelyn aikana yhtiön hallituksen ainoana varsinaisena jäsenenä. Yhtiöjärjestyksen mukaan toiminimen kirjoittaa hallituksen jäsen yksin.

Y Oy:n konkurssipesä on markkinaoikeudelle ilmoittanut, että se ei jatka Y Oy:n vireille panemaa oikeudenkäyntiä. Z on markkinaoikeudelle ilmoittanut jatkavansa oikeudenkäyntiä.

Koska konkurssipesä ei ole jatkanut oikeudenkäyntiä, puhevalta on siirtynyt velallisen edustajalle. Asiavaltuuden osalta oikeudellista merkitystä ei ole sillä, että Z itse ei ole ollut alalla toimiva yrittäjä. Sen sijaan riittävää on ollut, että asian tultua Y Oy:n hakemuksesta vireille markkinaoikeudessa Y Oy on ollut alalla toimiva, kuten markkinaoikeuden päätöksen perusteluista ilmenee.

1.2 Kuljetuspalveluja koskeva markkinaoikeuden päätös

Kuljetuspalveluja koskevassa asiassa on Y Oy:n hakemuksesta ollut markkinaoikeudessa kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintalain vastaisesti asettaessaan hankintamenettelyssä tarjoajien kalustoa ja liikennelupaehtoja koskevat vaatimukset. Markkinaoikeuden antamat kuljetuspalveluita koskevat päätökset ovat lainvoimaiset. Nyt esillä oleva tilaustenvälityspalvelua koskeva asia ei ole ollut oikeudenkäynnin kohteena kuljetuspalveluja koskevaa asiaa markkinaoikeudessa käsiteltäessä. Merkitystä asian arvioinnin kannalta ei ole sillä, että kuljetuspalveluja ja tilaustenvälityspalvelua koskevat Y Oy:n tekemät erilliset hakemukset ovat olleet samanaikaisesti vireillä markkinaoikeudessa. Markkinaoikeus ei siten ole menetellyt virheellisesti tutkiessaan tilaustenvälityspalvelun kilpailuttamista koskevan hakemuksen.

1.3 Hankintalain soveltaminen tilaustenvälityspalveluihin

1.3.1 Tarjouspyynnön merkityksellinen sisältö

A:n kaupunki on yhdessä B:n ja C:n kaupunkien kanssa kilpailuttanut 5.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaiden matkojen hoitamisen puitejärjestelynä sopimuskaudelle 1.1.2009 - 31.12.2010 ja mahdolliselle enintään kahden vuoden optiokaudelle. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan tausta” on ilmoitettu, että matkojen hoitaminen edellyttää tarjoajalta sitoutumista kaupunkien osoittamaan välitysjärjestelmään. Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa ”Toiminnan kuvaus” on ilmoitettu, että kaupungit ohjeistavat inva-asiakkaat tilaamaan matkansa kaupunkien osoittamasta tilausnumerosta ja että matkojen hoitaminen edellyttää sitoutumista kaupunkien osoittamaan välitysjärjestelmään. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hinnat” on ilmoitettu, että tarjoajalle matkojen välityksestä mahdollisesti syntyviä kuluja ei voi laskuttaa tilaajakunnilta. Tarjouspyynnössä liitteenä 2 (Kelpoisuusehdot ja vertailuperusteet) on ollut lomake, jossa tarjoajien on tullut ilmoittaa, sitoutuuko tarjoaja kaupunkien osoittamaan välitysjärjestelmään.

Kilpailutuksen yhteydessä 29.5.2008 kuljetuspalvelujen tarjoajille on ilmoitettu, että kuljetusten tilausvälityspalvelun tuottajana toimii X Oy.

1.3.2 Sovellettavat säännökset

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n (348/2007) 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa siten kuin hankintalaissa säädetään.

Hankintalailla on sen 1 §:n 3 momentin (348/2007) mukaan pantu täytäntöön muun ohella julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- tai palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY (hankintadirektiivi).

Hankintalain (348/2007) 5 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan.

Pykälän 4 kohdan mukaan palveluhankintasopimuksella tarkoitetaan muuta kuin julkista rakennusurakkaa tai julkista tavarahankintaa koskevaa sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Palveluhankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen ohella tavaroita, jos palvelujen arvo on suurempi kuin tavaroiden arvo. Lisäksi palveluhankintasopimukseksi katsotaan hankintasopimus, johon palvelujen ohella sisältyy liitteessä C tarkoitettuja rakennustöitä.

Pykälän 6 kohdan mukaan käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan muuten samanlaista sopimusta kuin palveluhankintasopimus, mutta palvelujen vastikkeena on joko oikeus hyödyntää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

1.3.3 Hankintalakia koskeva hallituksen esitys

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on 5 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa muun ohella todettu, että hankintasopimuksen määritelmät vastaavat hankintadirektiivin 2004/18/EY 1 artiklassa, 23 artiklan 7 kohdan 1 alakohdassa sekä direktiivin liitteessä IV olevia määritelmiä.

Hallituksen esityksen mukaan hankintasopimuksella tarkoitettaisiin kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman tarjoajan välillä ja jonka sisältönä on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen. Hankintasopimus on yleensä luonteeltaan yksityisoikeudellinen sopimus kahden erillisen oikeushenkilön välillä.

Hallituksen esityksessä on todettu edelleen, että hankintasopimuksen pääasiallisena kohteena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen. Sopimusta ei ole katsottava hankintasopimukseksi, jos sen pääasiallisena tarkoituksena on muun toiminnan kuin hankinnan toteuttaminen.

Hallituksen esityksen mukaan määritelmän mukaisesti hankintasopimuksella tulisi olla taloudellista arvoa. Taloudellista arvoa voidaan katsoa olevan sopimuksella, josta maksetaan rahallinen korvaus tai joka oikeuttaa tarjoajan muuhun hankintayksikön myöntämään taloudelliseen hyötyyn. Sopimuksen tulisi määritelmän mukaan olla myös kirjallinen. Etenkin suuremmissa hankinnoissa erillisen kirjallisen hankintasopimuksen vaatimus on luonnollinen ja vastaa käytännön menettelytapoja. Tarjouspyynnöstä ja tarjouksesta erillisen kirjallisen sopimuksen vaatimus liittyy myös tehokkaiden oikeusturvakeinojen käyttöön, sillä se mahdollistaa hankintapäätökseen kohdistuvat seuraamukset.

Hallituksen esityksessä on todettu edelleen muun ohella, että kohdassa 4 määritellyllä palveluhankintasopimuksella tarkoitettaisiin sopimusta, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Palveluhankintasopimuksen määritelmä vastaa hankintadirektiivin 1 artiklan 1 kohdan d alakohdassa olevaa määritelmää, mutta on sanamuodoltaan täsmällisempi kuin voimassaolevan kynnysarvot ylittävistä hankinnoista annetun asetuksen 5 §:n 1 momentin 3 kohdassa oleva määritelmä. Määritelmään tai palvelujen luokittelua koskeviin liitteisiin ei ole tehty kuitenkaan sisällöllisiä muutoksia.

Hallituksen esityksen mukaan kohdassa 6 määritellyllä palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitettaisiin muuten samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhankintaa koskeva sopimus paitsi, että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaisesti palvelun käyttöoikeus tai käyttöoikeus ja hankintayksikön maksama maksu yhdessä. Käyttöoikeussopimuksen vastikkeena voi siten olla esimerkiksi oikeus periä maksuja palveluja käyttäviltä asiakkailta. Palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmä olisi uusi. Määritelmä vastaa hankintadirektiivin 1 artiklan 1 kohdan 4 alakohdassa olevaa määritelmää. Palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten kilpailuttamisessa noudatettaisiin vastaavia säännöksiä kuin hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolella olevissa palveluhankinnoissa lakiehdotuksen 21 §:ssä tarkoitetulla tavalla.

1.3.4 Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö

Unionin tuomioistuin on asiassa C-274/09 (Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler vastaan Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau ym., 24 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö) 10.11.2011 antamassaan tuomiossa lausunut, että direktiivin 2004/18 1 artiklan 2 kohdan a ja d alakohdassa ja 4 kohdassa olevia julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten ja palvelukonsession määritelmiä vertailtaessa käy ilmi, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten ja palvelukonsession välinen ero on palvelujen suorittamisesta saatavassa vastikkeessa. Palveluhankintoja koskeva sopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, vaikka tämä ei olisikaan ainoa maksettava vastike, kun taas palvelukonsessiossa palveluiden suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan oikeus käyttää palvelua tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.

Unionin tuomioistuin (aikaisemmin yhteisöjen tuomioistuin) on asiassa C-206/08 (Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) vastaan Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH ym., 54 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö) 10.9.2009 antamassaan tuomiossa lausunut, että palvelujen suorittamisesta saatava vastike arviointiperusteena johtuu jo direktiivin 2004/17 voimaantuloa edeltäneestä yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännöstä. Tämän oikeuskäytännön mukaan kyseessä on palveluja koskeva konsessiosopimus, kun sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamista.

Unionin tuomioistuimen edellä mainitussa asiassa C-274/09 antaman tuomion perustelujen mukaan (25 - 26 kohdat ja niissä viitattu oikeuskäytäntö) palveluja koskevan sopimuksen tapauksessa se seikka, ettei hankintaviranomainen maksa korvausta suoraan sopimuskumppanille vaan tällä on oikeus saada korvaus kolmansilta, on direktiivin 2004/18 1 artiklan 4 kohdassa säädetyn vastikkeen vaatimuksen mukainen. Vaikka korvaustapa onkin yksi ratkaisevista tekijöistä palvelukonsessioksi luokittelun näkökulmasta, oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi, että palvelukonsessio edellyttää sitä, että konsessionsaaja ottaa kantaakseen kyseisiin palveluihin liittyvän liiketoiminnallisen riskin ja että jos palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä palvelun suorittajalle, kyseinen toimenpide on palveluhankintaa koskeva sopimus eikä palvelukonsessio.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään edelleen katsonut, että kun palvelujen suorittaja saa korvausta yksinomaan kolmansilta, jo se, että hankintaviranomainen siirtää ”hyvin vähäisen” liiketoiminnallisen riskin, riittää siihen, että palvelukonsession voidaan todeta olevan olemassa (esimerkiksi asia C-274/09, 33 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

Vielä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan palveluun liittyvä liiketoiminnallinen riski on ymmärrettävä riskinä altistua markkinoiden epävarmuustekijöille, ja se voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä, riskinä, joka aiheutuu siitä, etteivät palvelujen kysyntä ja tarjonta vastaa toisiaan, riskinä, joka aiheutuu siitä, että ne, joiden on maksettava hinta suoritetuista palveluista, ovat maksukyvyttömiä, riskinä, joka aiheutuu siitä, ettei tuloilla saada kokonaan katetuiksi toimintakustannuksia, tai vielä palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta aiheutuvana riskinä (esimerkiksi asia C-274/09, 37 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö).

1.3.5 Oikeudellinen arviointi

1.3.5.1 Jakamaton hankintakokonaisuus

Markkinaoikeus on valituksenalaisessa päätöksessään katsonut, että kuljetuspalvelut ja tilaustenvälityspalvelut ovat muodostaneet yhden jakamattoman kokonaisuuden.

Hankintalain säätämiseen johtaneen hallituksen esityksen (HE 50/2006 vp) 5 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa on lausuttu muun ohella, että kansallisessa oikeuskäytännössä tarkastelun lähtökohtana on ollut se, muodostaako järjestely tai sopimuskokonaisuus jakamattoman kokonaisuuden, josta hankintaa ei voida erottaa. Jakamattoman kokonaisuuden on katsottu kuuluvan hankintalainsäädännön soveltamisalaan vain silloin, kun hankinnan osuus kokonaisuudesta on olennainen (esimerkiksi KHO 1.12.1999 T 3887, KHO 15.2.2002 T 19 sekä 25.11.2002 T 3065).

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (esimerkiksi 22.12.2010, C-215/09, Mehiläinen ja Terveystalo Healthcare Oy vastaan Oulun kaupunki, 36 kohta ja siinä viitattu oikeuskäytäntö) todennut, että kun kyse on sellaisesta sekamuotoisesta sopimuksesta, jonka eri osat liittyvät erottamattomalla tavalla toisiinsa ja muodostavat näin jakamattoman kokonaisuuden, kyseistä sopimusta on tarkasteltava yhtenä kokonaisuutena sen luonnehtimiseksi oikeudellisesti julkisia hankintoja koskevia sopimuksia koskevien sääntöjen kannalta ja sitä on arvioitava sen pääasiallisena kohteena olevaan osaan tai sopimuksen hallitsevaan osatekijään sovellettavien sääntöjen perusteella.

Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään (esimerkiksi 6.5.2010, C-45/08 ja C-49/08, Club Hotel Loutraki AE y. vastaan Ethniko Symvoulio Radiotileorasis ym., 53 kohta ja 22.12.2010, C-215/09, Mehiläinen ja Terveystalo Healthcare Oy vastaan Oulun kaupunki, 45 kohta) vielä katsonut, että jakamattoman hankintakokonaisuuden arvioinnissa huomiota tulee kiinnittää myös siihen, onko tarvetta sopimuksen tekemiseen yhden ainoan sopimuskumppanin kanssa.

Hankintalain esitöistä ja oikeuskäytännöstä ilmenee, että jakamattoman kokonaisuuden käsite on olennainen määriteltäessä sopimukseen tai järjestelyyn sovellettavia säännöksiä.

Edellä esitetty huomioon ottaen tässä asiassa tilaustenvälityspalvelu ja kuljetuspalvelut eivät ole muodostaneet sellaista jakamatonta hankintakokonaisuutta, jota lain esitöissä ja oikeuskäytännössä tarkoitetaan. Tilaustenvälityspalvelu ei liity erottamattomalla tavalla hankintamenettelyn kohteena olleisiin kuljetuspalveluihin. Asiassa saadun selvityksen mukaan X Oy:n lisäksi markkinoilla on muitakin tilaustenvälityspalveluja tarjoavia yrityksiä eikä pelkästään se seikka, että X Oy on alueella liikennöiville takseille luontevin tilausvälityspalveluja tarjoava yhtiö, voi johtaa siihen, ettei mainittua palvelua olisi tarpeen kilpailuttaa. Tilaustenvälityspalvelu on erotettavissa kuljetuspalveluista ja se on kilpailutettavissa erikseen eikä asiassa ole tarvetta sopimuksen tekemiseen yhden ainoan sopimuskumppanin kanssa.

1.3.5.2 Palveluja koskeva käyttöoikeussopimus

Palveluja koskevassa käyttöoikeussopimuksessa palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Silloin kun sopimuksen saaneen taloudellisen toimijan korvauksen maksavat kokonaisuudessaan muut henkilöt kuin hankintayksikkö ja kun kyseinen taloudellinen toimija kantaa, vaikka hyvin vähäisenkin, liiketoiminnallisen riskin toiminnastaan, kyseistä sopimusta on pidettävä hankintalain 5 §:n 1 momentin 6 kohdassa tarkoitettuna palveluja koskevana käyttöoikeussopimuksena.

Kuljetuspalveluja koskevan asian tarjouspyynnön ja sen liitteiden useista kohdista ilmenee kuljetuspalvelukilpailutuksessa tarjouksen tehneiden toimittajien velvollisuus sitoutua kaupungin osoittamaan tilaustenvälitysjärjestelmään. Lisäksi tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että kaupungit ohjeistavat inva-asiakkaat tilaamaan matkansa kaupunkien osoittamasta tilausnumerosta. A:n kaupunki on myöhemmin kilpailutuksen aikana nimennyt tilaustenvälityspalvelujen tarjoajaksi X Oy:n.

A:n kaupunki ei maksa korvausta tilaustenvälityspalvelujen tarjoajalle eli X Oy:lle invakuljetusten tilaustenvälityksestä, vaan X Oy:n tarjoaman tilaustenvälityspalvelun maksavat invakuljetuksen tilanneet asiakkaat. X Oy on näin ollen ottanut kokonaan vastattavakseen kyseiseen palvelutoimintaan liittyvän liiketoiminnallisen riskin.

Kun A:n kaupunki on ryhtynyt toimenpiteisiin kuljetuspalveluihin liittyvän tilaustenvälityspalvelun hankinnassa ilmoittamalla tarjouspyynnössä, että matkojen hoitaminen edellyttää tarjoajalta sitoutumista kaupunkien osoittamaan välitysjärjestelmään, A:n kaupunki on käyttänyt hankintamenettelyn tavoin ratkaisuvaltaa tilaustenvälityspalvelun tarjoajan valinnassa. Markkinoilla on ollut useita tilaustenvälityspalveluja tarjoavia yrityksiä. A:n kaupunki on menettelyllään sulkenut kuljetuspalveluasiakkaiden valinnanvapauden ja rajoittanut tarjoajien määrää.

Asian oikeudelliseen arviointiin ei vaikuta se seikka, että A:n kaupunki ei ole tehnyt muodollista hankintapäätöstä tilaustenvälityspalvelujen hankinnasta eikä se, että A:n kaupunki ja X Oy eivät ole tehneet kirjallista hankintasopimusta tilaustenvälityspalveluista. Myöskään sillä seikalla, että A:n kaupungilla ei ole lakisääteistä velvollisuutta järjestää kuljetusten tilausvälityspalveluita ei ole merkitystä. Asian oikeudelliseen arviointiin ei vaikuta myöskään se seikka, että inva-autoa tarvitsevat henkilöt voivat tilata taksin muutakin kautta tai ottaa taksin niin sanotusti tolpalta eikä sillä, että osalla invakuljetusasiakkaista on vakiotaksioikeus.

Edellä esitetyillä perusteilla kysymys on siten hankintalain 5 §:n 1 momentin 6 kohdassa tarkoitetusta palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta.

Hankintalain 21 §:n (348/2007) 2 momentin mukaan käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan mitä hankintalain I, III ja IV osassa säädetään.

1.4 Hankinnan ennakoidun arvon laskeminen

Hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaan hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta maksettavaa kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Arvoa laskettaessa on otettava huomioon myös hankinnan mahdolliset vaihtoehtoiset toteuttamistavat ja hankintasopimukseen sisältyvät optio- ja pidennysehdot sekä ehdokkaille tai tarjoajille maksettavat palkkiot tai maksut.

A:n, B:n ja C:n kaupungit ovat yhdessä kilpailuttaneet 5.5.2008 päivätyllä tarjouspyynnöllä vammaispalvelulain ja sosiaalihuoltolain mukaisten inva-autoa tarvitsevien kuljetuspalveluasiakkaiden matkojen hoitamisen puitejärjestelynä sopimuskaudelle 1.1.2009 - 31.12.2010 ja mahdolliselle enintään kahden vuoden optiokaudelle. Kuljetuspalveluja koskevan asian tarjouspyynnön ja sen liitteiden useista kohdista ilmenee kuljetuspalvelukilpailutuksessa tarjouksen tehneiden toimittajien velvollisuus sitoutua kaupunkien osoittamaan tilaustenvälitysjärjestelmään.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan tilaustenvälityspalvelun käyttämisen kertahinta asiakkaalle on noin yksi euro ja palvelun vuotuinen arvo A:n, B:n ja C:n alueella yhteensä on noin 75 000 euroa.

Kun tarjouskilpailu on järjestetty useamman hankintayksikön yhteishankintana, hankinnan ennakoidun arvon laskennassa on otettava huomioon kaikkien hankintamenettelyyn osallistuvien hankintayksiköiden sopimuskokonaisuuksien arvo. Tällöin hankintalain 17 §:n 1 momentin mukaisesti hankinnan ennakoitua arvoa laskettaessa perusteena on käytettävä suurinta mahdollista kokonaiskorvausta ilman arvonlisäveroa. Tämän vuoksi tilaustenvälityspalvelun ennakoitua arvoa laskettaessa on huomioon otettava ensinnäkin kaikkien hankintamenettelyyn osallistuvien hankintayksiköiden sopimuskokonaisuuksien arvo ilmoitetun kahden vuoden sopimuskauden osalta ja lisäksi kahden vuoden pituinen jatkoaikaoptio, josta johtuen tilaustenvälityspalveluiden hankintakauden pituudeksi muodostuu neljä vuotta.

1.5 Johtopäätös menettelyn virheellisyydestä

Edellä olevan perusteella asiassa on kysymys palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, jonka ennakoitu arvo ylittää hankintalain 15 §:n 1 kohdassa säädetyn kansallisen kynnysarvon. Kun kaupunki ei ole tässä tilausvälityspalvelujen hankinnassa noudattanut, mitä hankintalain III ja IV osassa on säädetty, markkinaoikeuden on tullut hankintalain 76 §:n nojalla määrätä asiassa seuraamus.

1.6 Seuraamus

Asiaan sovellettavan hankintalain 76 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan markkinaoikeus voi, jos hankinnassa on menetelty julkisista hankinnoista annettujen säännösten vastaisesti, hakemuksesta:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos 1 momentin 1 - 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen.

Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp) on 76 §:n yksityiskohtaisissa perusteluissa lausuttu muun ohella, että hyvitysmaksu olisi markkinaoikeuden käytettävissä oleva toissijainen oikeuskeino, joka tulisi sovellettavaksi vain silloin, kun markkinaoikeudella ei olisi käytettävissään muita pykälässä säädettyjä keinoja puuttua hankintayksikön laittomaan menettelyyn. Voimassa olevan hankintalain tavoitteena on ollut, että virheelliseen hankintamenettelyyn tulee ensisijaisesti puuttua kumoamalla hankintapäätös, kieltämällä virheellinen menettely tai velvoittamalla hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettely. Tavoitteita voidaan edelleen pitää perusteltuina eli ensisijaisina keinoina tulisi käyttää pykälän 1 momentin 1, 2 ja 3 kohdan mainittuja reaalikeinoja ja toissijaisesti 4 kohdan hyvitysmaksua. Lähtökohtaisesti hyvitysmaksu voitaisiin määrätä silloin kun muihin oikeuskeinoihin ryhtyminen on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksu voitaisiin määrätä myös silloin, jos hankintapäätöksen kumoaminen saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden tahojen oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat. Jos hakemus markkinaoikeuteen on pantu vireille vasta sopimuksen tekemisen jälkeen, hyvitysmaksu olisi kuitenkin yksittäistä hankintaa koskevassa asiassa ensisijainen oikeuskeino.

A:n kaupunki ei ilmoittamansa mukaan ole tehnyt hankintalain 74 §:n (348/2007) mukaista kirjallista sopimusta X Oy:n kanssa. Asiassa ei ole myöskään esitetty, että tilaustenvälityspalvelut eivät olisi sitovan sopimuksen vuoksi kilpailutettavissa. Näin ollen asiassa tulee kysymykseen hankintalain 76 §:n 1 - 3 kohdissa säädettyjen ensisijaisten seuraamusten määrääminen.

Korkein hallinto-oikeus katsoo kuten markkinaoikeus, että A:n kaupungin virheellinen menettely voidaan korjata vain siten, että kaupunki järjestää tilaustenvälityspalvelusta tarjouskilpailun, jossa otetaan huomioon voimassa olevan hankintalain säännökset.

Edellä mainitusta seuraamuksesta ei voida katsoa aiheutuvan hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat.

Tämän vuoksi ja kun muutoin otetaan huomioon edellä ilmenevät markkinaoikeuden päätöksen perustelut ja siinä mainitut oikeusohjeet sekä korkeimmassa hallinto-oikeudessa esitetyt vaatimukset ja asiassa saatu selvitys, markkinaoikeuden päätöksen lopputuloksen muuttamiseen ei ole perusteita.

2. Asian näin päättyessä ja kun otetaan huomioon hallintolainkäyttölain 74 §, A:n kaupungille ja X Oy:lle ei ole määrättävä maksettavaksi korvausta oikeudenkäyntikuluista korkeimmassa hallinto-oikeudessa.

3. Asian tultua tällä päätöksellä ratkaistuksi ei täytäntöönpanon kieltämistä koskevasta A:n kaupungin ja X Oy:n vaatimuksesta ole tarpeen lausua.

Asian ovat ratkaisseet hallintoneuvokset Irma Telivuo, Alice Guimaraes-Purokoski, Tuomas Lehtonen, Kristina Björkvall ja Jukka Lindstedt. Asian esittelijä Riitta Hämäläinen.