Markkinaoikeuden päätös 18.3.2009 nro 129-130/2009

Hansel Oy on julkaissut Julkiset Hankinnat -lehdessä 28.9.2006/39 rajoitettua menettelyä koskevan hankintailmoituksen puitesopimusjärjestelynä toteutettavasta valtionhallinnon hankintayksiköiden teknisestä it-konsultoinnista sekä pyytänyt hankinnasta 12.12.2006 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia 1.6.2007 alkavaksi tarkoitetulle nelivuotiselle puitesopimuskaudelle. Hankinnan kohde on jaettu seuraaviin kahdeksaan osa-alueeseen: a) projektinhallinta, b) määrittely ja suunnittelu, c) ohjelmointi, d) järjestelmäauditointi, e) ohjelmisto- ja järjestelmätestaus, f) tekninen alustakonsultointi, g) integraatiopalvelut (rajapinnat) ja h) tietokantapalvelut. Tarjouspyyntö on lähetetty osallistumishakemusten perusteella 59 tarjoajalle. Hankintayksikkö on saanut määräaikaan mennessä tarjoukset yhteensä 51 tarjoajalta.

Hansel Oy:n kehityspäällikkö on hankintapäätöksellään 22.5.2007 valinnut puitesopimustoimittajat.

Solenovo Oy on tehnyt hakemuksen markkinaoikeudelle, jossa se on vaatinut muun ohella hankinnan osa-alueen c osalta, että markkinaoikeus poistaa Hansel Oy:n hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.

Logica Suomi Oy on tehnyt hakemuksen markkinaoikeudelle, jossa se on vaatinut hankinnan osa-alueen c osalta, että markkinaoikeus poistaa Hansel Oy:n hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi yhtiö on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen oikeudenkäyntikulut korkoineen.

Markkinaoikeus on valituksenalaisella päätöksellään kumonnut Hansel Oy:n kehityspäällikön 22.5.2007 tekemän puitesopimustoimittajien valintaa koskevan päätöksen hankinnan ohjelmointia koskevan osa-alueen osalta ja kieltänyt Hansel Oy:tä 50 000 euron sakon uhalla panemasta kyseistä päätöstä tältä osin täytäntöön.

Markkinaoikeus on lisäksi velvoittanut Hansel Oy:n korvaamaan Solenovo Oy:n oikeudenkäyntikulut 2 000 eurolla ja Logica Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut 6 000 eurolla korkoineen. Markkinaoikeus on hylännyt muut asiassa esitetyt vaatimukset.

Markkinaoikeus on perustellut päätöstään siltä osin, kuin korkeimmassa hallinto-oikeudessa on kysymys, seuraavasti:

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (jäljempänä hankinta-asetus) 1 §:n 1 momentin mukaan ennakoidulta arvonlisäverottomalta arvoltaan kynnysarvon ylittävään hankintaan sovelletaan hankintalain lisäksi kyseisen asetuksen säännöksiä. Kysymyksessä olevan hankinta-asetuksen liitteen A ensisijaisten palveluiden pääluokkaan 7 (tietokone- ja tietojenkäsittelypalvelut) kuuluvan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton arvo ylittää saadun selvityksen perusteella säädetyn kynnysarvon määrän. Hankintaan sovelletaan näin ollen hankintalain säännösten lisäksi hankinta-asetuksen säännöksiä.

Hankintamenettely

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankinnan kohde ja tarjousten valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 7 §:n 1 momentin ja hankinta-asetuksen 41 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista tulee hyväksyä kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Hankinta-asetuksen 41 §:n 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta hankintailmoituksessa tai tarjouspyyntöasiakirjassa on mainittava kaikki ne arviointiperusteet, joita sovelletaan tarjousta hyväksyttäessä. Arviointiperusteet on tällöin, jos mahdollista, esitettävä tärkeysjärjestyksessä.

Hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden sekä niiden mahdollisen painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteina tulee käyttää sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Arviointiperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Arviointiperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.

Logica Suomi Oy on tarjouspyyntöön liittyen esittänyt, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti, koska se ei ole ilmoittanut tarjouspyyntöasiakirjoissaan kaikkia tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailussa soveltamiaan arviointiperusteiden osatekijöitä ja niiden painoarvoja vaan on vasta tarjousten vertailuvaiheessa yksilöinyt asiantuntijoiden kokemuksen ja osaamisen sekä palvelun kattavuuden arvioinnissa soveltamiensa osatekijöiden painoarvot.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyn kohteena ovat olleet puitejärjestelynä toteutettavat valtionhallinnon tekniset it-konsultointipalvelut, jotka on jaettu kilpailutusmenettelyssä kahdeksaan eri osa-alueeseen. Tarjousten valintaperusteena on ollut jokaisen hankinnan osa-alueen osalta kokonaistaloudellinen edullisuus, jonka arviointiperusteiksi on tarjouspyynnössä ilmoitettu tarjoushinta 60 prosentin painoarvolla ja laadullisina tekijöinä asiantuntijoiden kokemus ja osaaminen 30 prosentin painoarvolla sekä palvelun kattavuus 10 prosentin painoarvolla.

Tarjouspyynnön kohdasta ”7 Tarjoajalta vaadittavat selvitykset” ovat käyneet ilmi muun ohella selvitykset, jotka tarjoajan tulee liittää kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointia varten tarjoukseensa. Tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaan kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteisiin linkitettyjä selvityksiä ei ole ilmoitettu tarjouspyynnön kohdassa 7 tärkeysjärjestyksessä.

Tarjouspyynnöstä on ilmennyt, että tarjousten hintatiedot tullaan vertailemaan tarjouspyynnössä määritellyssä selvityksessä 2 annettujen tietojen perusteella.

Toimittajan tarjoamien asiantuntijoiden kokemus ja osaaminen on tarjouspyynnössä ilmoitettu arvioitavan selvityksen 3 perusteella. Selvitys on tullut esittää tarjouspyynnön liitteenä 3 olevilla tarjouslomakkeilla noudattaen osa-aluekohtaisesti ilmoitettuja osaamistasokriteereitä.

Selvityksessä nimettävien asiantuntijoiden osaamistasot on jaoteltu tarjouslomakkeessa tarjouspyynnön liitteen 1 ”Osa-alueiden sisällön kuvaus ja vähimmäisvaatimukset” mukaisesti kolmeen osaamistasoon eli osaamistasoon 1 (perusosaaminen), osaamistasoon 2 (asiantuntija-osaaminen) ja osaamistasoon 3 (erityisasiantuntijaosaaminen). Tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjoaja nimeää tarjouksessaan vähintään 5 ja enintään 15 asiantuntijaa joka osa-alueella, jota tarjous koskee. Kokemusta ja osaamista koskevassa selvityksessä on tullut ilmoittaa tiedot muun ohella esitetyn asiantuntijan kokemuksesta tietotekniikka-alalta vuosina, kokemuksesta tarjotulla osaamistasolla vuosina, palvelusvuosista nykyisellä työnantajalla, tehdystä laskutettavasta asiantuntijatyöstä vuonna 2005 sekä kielitaidosta.

Palvelun kattavuus on puolestaan ilmoitettu arvioitavan siten, että asiantuntemuksen monipuolisuus arvioidaan selvityksen 4 ja osittain selvityksen 3 perusteella sekä toteuttamismallien monipuolisuus selvityksen 5 perusteella.

Selvitystä 4 koskevilta osin tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että selvityksen tulee sisältää ”osa-aluekohtainen kuvaus tarjoajan palveluiden laajuudesta: teknologiat, järjestelmät, ohjelmointikielet, ratkaisut jne. joka liitetään tarjoukseen otsikolla Selvitys 4”. Tarjouspyynnöstä on kyseisen asiantuntemuksen monipuolisuutta koskevan palvelun kattavuutta mittaavan arviointiperusteen osatekijän osalta lisäksi ilmennyt, että arvioinnissa käytetään myös selvityksessä 3 esitettyä henkilöiden osaamisen laajuutta ja syvyyttä (esimerkiksi tuote- ja alustatuntemus, sertifikaatit, järjestelmäasiantuntemus jne.).

Selvityksessä 5 on tullut kuvata tarjoajan käyttämät IT-konsultointipalveluiden toteutusmallit ja -tavat sekä muut toteutuksissa käytetyt metodologiat pääpiirteittäin.

Hankintapäätöksestä ja sen liitteenä olevasta perustelumuistiosta ilmenee, että tarjoukset on arvioitu siten, että hankinnan jokaisesta osa-alueesta on tehty oma kokonaisarviointi. Pisteytys on tehty siten, että tarjoajan on ollut mahdollista saada vertailussa enimmillään 1 000 kokonaispistettä siten, että hintojen osuus on ollut 600 pistettä, asiantuntijoiden kokemuksen ja osaamisen 300 pistettä ja palvelun kattavuuden 100 pistettä.

Tarjouslomakkeella ilmoitetut hintatiedot on vertailtu osa-alueittain siten, että sekä alemman ehdottomasti tarjottavan osaamistason hinnan painoarvo että ylemmän osaamistason hinnan painoarvo ovat kumpikin olleet 50 prosenttia.

Asiantuntijoiden kokemusta ja osaamista koskeva tarjousvertailu on toteutettu siten, että tietotekniikka-alalta hankitulle kokemukselle on annettu painoarvoksi 25 prosenttia, kokemukselle tarjotulla osaamistasolla 50 prosenttia, palveluvuosille tarjoajan palveluksessa 10 prosenttia, vuonna 2005 tehdylle laskutettavalle asiantuntijatyölle 10 prosenttia sekä asiantuntijan kielitaidolle 5 prosenttia.

Palvelun kattavuutta on arvioitu siten, että sekä asiantuntemuksen monipuolisuuden että toteuttamismallien monipuolisuuden painoarvo on ollut 50 prosenttia. Asiantuntemuksen monipuolisuuden arvioinnissa on perustelumuistion 21.5.2007 mukaan painotettu asiantuntijoiden sertifikaatteja ja osaamisen kehittämistä, asiantuntemusta osa-alueen tuotteissa, työvälineissä ja menetelmissä, teknologioissa, kohderatkaisuissa sekä näyttöä osa-alueen asiakastoteutusten asiantuntemuksesta. Toteuttamismallien monipuolisuuden arvioinnissa on painotettu perustelumuistion mukaan toteutusmallien systemaattisuutta, joustavuutta ja monipuolisuutta.

Siltä osin kuin tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole ilmoitettu kaikkien tarjousvertailussa sovellettujen vertailutekijöiden painoarvoja, markkinaoikeus toteaa, että Euroopan yhteisöjen tuomioistuin on 24.1.2008 antamassaan tuomiossa (asia C-532/06, Emm. G. Lianakis AE ym. vastaan Dimos Alexandroupolis ym., tuomio 24.1.2008, Kok. 2008, s. I-251)) katsonut, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta annetun neuvoston direktiivin 92/50/ETY 36 artiklan 2 kohdan, kun sitä luetaan taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, vastaista on, että hankintamenettelyssä hankintaviranomainen määrää myöhemmin painoarvoja ja osatekijöitä tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa mainituille sopimuksen tekemisen perusteille.

Mainitun direktiivin 36 artiklan 2 kohdan mukaan tehtäessä sopimus taloudellisesti edullisimman tarjouksen perusteella hankintaviranomaisen on ilmoitettava sopimusasiakirjoissa tai sopimusta koskevassa ilmoituksessa ne sopimuksen tekemisen perusteet, joita se aikoo soveltaa, mahdollisuuksien mukaan alenevassa järjestyksessä. Tuomioistuin on todennut, että oikeuskäytännön mukaan tässä viimeksi mainitussa säännöksessä, kun sitä luetaan direktiivin 92/50/ETY 3 artiklan 2 kohdassa mainitun taloudellisten toimijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevan periaatteen ja siitä seuraavan avoimuusvelvoitteen valossa, edellytetään, että kaikki tekijät, jotka hankintaviranomainen ottaa huomioon selvittääkseen, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin, ja niiden suhteellinen merkitys ovat mahdollisten tarjoajien tiedossa, kun nämä valmistelevat tarjouksiaan. Tuomioistuin on vielä todennut, että mahdollisten tarjoajien on voitava tarjouksiaan valmistellessaan tietää näiden tekijöiden olemassaolosta ja merkityksestä.

Markkinaoikeus toteaa, ettei tarjouspyynnön laatimishetken aikainen kansallinen lainsäädäntö sinänsä ole sanamuotonsa mukaan edellyttänyt, että hankintayksikkö ilmoittaa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa arviointiperusteiden painoarvot. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen edellä kerrotussa tuomiossa on kuitenkin katsottu hankintadirektiivien vastaiseksi menettely, jossa hankintayksikkö jälkikäteen - antamatta painoarvoista tietoa tarjouspyynnössä tai hankintailmoituksessa - määrää painoarvoja tarjouspyyntöasiakirjoissa tai hankintailmoituksessa ilmoitetuille sopimuksen tekemisen perusteille.

Edellä todettu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti siltä osin kuin se ei ole ilmoittanut jo tarjouspyyntöasiakirjoissa asiantuntijoiden kokemuksen ja osaamisen arvioinnissa tarjousvertailussaan ja hankintapäätöstä tehdessään soveltamiensa osatekijöiden painoarvoja. Hankintamenettely on ollut kyseisen arviointiperusteen kohdalla virheellistä myös sen vuoksi, että hankintayksikkö on soveltanut tarjousten vertailussa laskentakaavaa, joka ei ole käynyt ilmi tarjouspyyntöasiakirjoista. Myös palvelun kattavuuden vertailussa hankintayksikkö on jälkikäteen määrännyt vertailussa käyttämilleen osatekijöille painoarvoja, jotka eivät ole ilmenneet tarjouspyynnöstä.

Koska edellä mainittuja tarjousten valinnassa merkityksellisiä seikkoja ei ole ilmoitettu tarjouspyyntöasiakirjoissa, tarjoajat eivät ole olleet tietoisia niiden merkityksestä tarjouksen valinnassa eivätkä ole siten voineet ottaa sanottuja seikkoja huomioon tarjousta laatiessaan. Hankintayksikön edellä kuvattu tarjouspyynnön laatimiseen liittyvä virheellinen menettely ei näin ollen ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouksia vertailtaessa ja hankintapäätöstä tehtäessä.

Johtopäätös

Hansel Oy:n on edellä lausutun perusteella katsottava menetelleen hankinnassaan hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa tulee siten harkittavaksi hankintalain 9 §:ssä säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Seuraamukset

Hankintalain 9 §:n 1 momentin mukaan, mikäli hankinnassa on menetelty hankintasäännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi hakemuksesta:
1) poistaa hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; taikka
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1 - 3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Lain 10 §:n 3 momentin mukaan päättäessään edellä tarkoitetusta toimenpiteestä markkinaoikeuden tulee kiinnittää huomiota siihen, ettei toimenpiteestä aiheudu vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat.

Markkinaoikeus on päätöksellään 27.7.2007 kieltänyt väliaikaisesti 50 000 euron sakon uhalla Hansel Oy:tä panemasta täytäntöön kysymyksessä olevaa Hansel Oy:n kehityspäällikön 22.5.2007 tekemää puitesopimustoimittajien valintaa koskevaa hankintapäätöstä ohjelmointia koskevan hankinnan osa-alueen osalta. Asiassa on siten ohjelmointia koskevan osa-alueen osalta mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 9 §:n 1 momentin 1 - 3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Hansel Oy:n kehityspäällikön päätös 22.5.2007 voidaan siten mainitulta osin kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.

Markkinaoikeus katsoo, että tarjouspyynnön laatimista koskeva hankintamenettelyn virheellisyys voidaan korjata vain velvoittamalla Hansel Oy järjestämään hankinnasta ohjelmoinnin osalta uusi puitesopimustoimittajien valintaa koskeva tarjouskilpailu, josta ilmoitetaan säädetyllä tavalla. Tässä suhteessa Hansel Oy:n on otettava edellä lausutun lisäksi huomioon julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 säännökset.

Oikeudenkäyntikulut

Asian näin päättyessä Hansel Oy on velvoitettava hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin nojalla korvaamaan sekä Solenovo Oy:n että Logica Suomi Oy:n oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuullisiksi harkitsemilla määrillä.

Solenovo Oy ja Logica Suomi Oy ovat arvonlisäverovelvollisia ja niillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omissa verotuksissaan. Sen vuoksi vaadituista oikeudenkäyntikuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

Markkinaoikeus harkitsee hankintayksikön Solenovo Oy:lle korvattavaksi tulevien kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määräksi 2 000 euroa ja Logica Suomi Oy:lle korvattavaksi tulevien kohtuullisten oikeudenkäyntikulujen määräksi 6 000 euroa.

Asian lopputulos huomioon ottaen ei ole kohtuutonta, että Hansel Oy pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.